Introduzione: non il se, ma il come

Chi critica l'Unione europea viene spesso messo davanti a una scelta secca: o con l'Unione europea, o contro. Questo saggio rifiuta l'alternativa. Non sostengo che la cooperazione tra Stati europei sia sbagliata. Sostengo che il modo in cui l'Italia vi ha ceduto sovranità è giuridicamente fragile e democraticamente povero.

La Costituzione permetteva di limitare la sovranità per uno scopo preciso. Quel permesso è stato allargato, sentenza dopo sentenza, fino a coprire il commercio, e poi, con la stessa lettura, la moneta. Il bilancio è arrivato dopo, con una riforma costituzionale su cui il popolo non ha potuto votare. Ogni governo ha accettato l'allargamento; nessuno ha mai chiesto al popolo, materia per materia, se voleva cedere quei poteri.

Nel saggio «La democrazia che non c'è» mi chiedevo chi decide davvero. Qui la domanda si sposta più in alto: chi ha deciso che a decidere fosse qualcun altro?

1. Cosa dice davvero l'articolo 11

Il testo è breve: «L'Italia ripudia la guerra come strumento di offesa alla libertà degli altri popoli e come mezzo di risoluzione delle controversie internazionali; consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo.»

Le limitazioni di sovranità sono ammesse a tre condizioni. Devono avvenire in condizioni di parità. Devono essere necessarie. E devono servire a un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni. L'articolo sta accanto al ripudio della guerra, non accanto all'economia.

I costituenti discussero l'articolo in aula il 24 marzo 1947, con le macerie ancora per strada. Pensavano a un ordine internazionale che impedisse un'altra guerra. Lo riconoscerà nel 1973 la stessa Corte costituzionale: il costituente «si riferiva, nel porla, all'adesione dell'Italia alla Organizzazione delle Nazioni Unite». Ma nella stessa frase la Corte aggiunge che «si ispirava a principi programmatici di valore generale, di cui la Comunità economica e le altre Organizzazioni regionali europee costituiscono concreta attuazione»: è lì che la porta comincia ad allargarsi.

Anche l'Europa entrò nel dibattito. Il deputato Bastianetto propose di citare nell'articolo l'unità europea. Il presidente della Commissione per la Costituzione, Meuccio Ruini, la definì «un principio italianissimo», ma rispose che un ordinamento internazionale «può e deve andare anche oltre i confini d'Europa», e l'emendamento fu ritirato. Nel testo non c'è traccia di mercati comuni, di monete o di vincoli di bilancio. Quelli sono arrivati dopo, e sono entrati dalla stessa porta.

2. Da Costa a Granital: come la Corte ha allargato l'articolo 11

Nel 1964, con la sentenza n. 14 sul caso Costa contro ENEL, la Corte costituzionale diede una risposta lineare. L'articolo 11 permette di stipulare trattati che limitano la sovranità e di renderli esecutivi con legge ordinaria, ma non dà a quella legge una forza superiore. Una legge successiva poteva quindi derogarvi. Sulla natura della Comunità la Corte non si pronunciò: scrisse che «non giova occuparsi del carattere della Comunità economica europea».

Pochi mesi dopo la Corte di giustizia di Lussemburgo, nello stesso caso, disse il contrario: il diritto nato dal trattato non può trovare un limite in un provvedimento interno, perché gli Stati hanno accettato «una limitazione definitiva dei loro diritti sovrani». Da quel momento la Corte italiana ha cambiato rotta, un passo alla volta. Con la sentenza Frontini del 1973 (n. 183) scrisse che il Trattato trova «sicuro fondamento di legittimità» nell'articolo 11 e riconobbe ai regolamenti comunitari «diretta applicazione» in Italia. Con la sentenza Granital del 1984 (n. 170) stabilì che il giudice comune deve applicare le norme comunitarie direttamente applicabili e lasciare da parte la legge italiana in contrasto.

È qui che vedo il punto di rottura, e sta tutto in un avverbio. Nella sentenza del 1973 la Comunità è descritta come uno strumento «per fini comuni di sviluppo economico e sociale, e quindi anche per fini di difesa della pace e della libertà». Con quel «quindi» un mercato comune diventa un ordinamento di pace, e una norma pensata per la pace fra le Nazioni finisce per coprire il commercio e poi la moneta. Sostengo che in questo passaggio la Corte sia andata oltre i propri poteri. Non ha interpretato l'articolo 11: lo ha riscritto, senza la procedura di revisione dell'articolo 138.

C'è un secondo passaggio, meno noto e forse più grave. Nel 1975, con la sentenza n. 232, la Corte aveva ancora detto che una legge italiana in contrasto con una norma comunitaria andava portata davanti a lei: solo lei poteva rimuoverla, dichiarandola illegittima per violazione dell'articolo 11. Nel 1984, con Granital, ha cambiato idea e ha accolto quello che Lussemburgo chiedeva dal 1978 con la sentenza Simmenthal. Da allora ogni giudice, e poi anche la pubblica amministrazione, deve lasciare da parte la legge in contrasto, caso per caso. La legge non viene abrogata né annullata: resta in vigore, ma non si applica.

Questo potere, sostengo, nella Costituzione non c'è, e spiego perché nel saggio «Il custode senza custodi».

E ogni governo, da allora, ha accettato quella lettura. Nel 1992, per ratificare Maastricht e la moneta unica, la Francia dovette modificare la Costituzione: il suo Consiglio costituzionale aveva giudicato che l'unione monetaria toccava le condizioni essenziali di esercizio della sovranità nazionale. Anche la Germania riscrisse la propria, con un nuovo articolo sull'Europa. All'Italia bastò una legge ordinaria, sotto l'ombrello dell'articolo 11. Una prassi ripetuta per decenni non diventa per questo legittima.

3. Il primato, una regola che nei trattati non c'è

Il principio secondo cui il diritto europeo prevale su quello nazionale è il pilastro dell'intero sistema. Eppure non lo hanno scritto gli Stati. Lo ha costruito la Corte di giustizia, una sentenza dopo l'altra. Van Gend en Loos, nel 1963, definì la Comunità «un ordinamento giuridico di nuovo genere». Costa contro ENEL, nel 1964, ne trasse il primato. Simmenthal, nel 1978, ancora su un caso italiano, chiese al giudice nazionale di non applicare, di propria iniziativa, la legge in contrasto, senza attendere che la rimuovessero il Parlamento o la Corte costituzionale.

Quando nel 2004 si provò a metterlo per iscritto, nel Trattato che adotta una Costituzione per l'Europa, i francesi e gli olandesi votarono no nei referendum del 2005. Il trattato fu abbandonato. Il successivo Trattato di Lisbona non contiene il principio nel testo: lo richiama solo in una dichiarazione allegata, la n. 17, che rinvia alla giurisprudenza della Corte. Alla dichiarazione è unito un parere del Servizio giuridico del Consiglio che lo dice apertamente: quando la Corte affermò il primato la prima volta, nel 1964, il trattato non lo menzionava, e la sua assenza dal nuovo testo non cambia nulla.

In altre parole: il trattato che scriveva la regola fu respinto da due popoli, e la regola restò in vigore lo stesso, perché non era mai dipesa da un voto. Per questo la considero una finzione giuridica. Non una norma votata, ma una costruzione dei giudici di Lussemburgo, accettata dai governi e dalle corti nazionali.

4. Un ordinamento che cresce da sé

L'articolo 11 parla di «limitazioni» di sovranità, non di cessioni a un ordinamento che continua ad allargarsi. Una limitazione ha un perimetro: si sa che cosa si cede, a chi e fino a dove. Le Comunità del 1957 erano un mercato comune. Oggi l'Unione ha una moneta, regole sui bilanci e competenze su agricoltura, concorrenza, commercio, ambiente, asilo e immigrazione.

Una parte è arrivata con i nuovi trattati, sempre ratificati con legge ordinaria. Un'altra è arrivata tra un trattato e l'altro: con l'interpretazione della Corte di giustizia e con una clausola dei trattati stessi, oggi l'articolo 352 del Trattato sul funzionamento dell'Unione, che permette all'Unione di agire anche dove non ha poteri espliciti, se serve agli obiettivi dei trattati e se i governi sono d'accordo all'unanimità.

Insieme alle competenze sono cresciute le istituzioni. Le leggi europee le propone, salvo eccezioni, solo la Commissione, che nessuno elegge direttamente: il suo presidente è proposto dal Consiglio europeo e votato dal Parlamento europeo. Lo stesso Parlamento vota le leggi insieme al Consiglio, ma non può proporle: può solo chiedere alla Commissione di farlo. Gli italiani vi eleggono 76 deputati su 720, poco più di uno su dieci.

Così, materia dopo materia, decisioni che spettavano al Parlamento e al governo italiani passano a istituzioni dove l'iniziativa delle leggi è affidata a un organo che il popolo non elegge. Non è una limitazione necessaria alla pace fra le Nazioni. È un secondo ordinamento, con un suo legislatore e un suo esecutivo, che si sovrappone al nostro.

5. Ultra vires: chi controlla i confini

Un atto è ultra vires quando va oltre i poteri di chi lo compie. Non è un'espressione polemica, è una categoria del diritto. Il 5 maggio 2020 la Corte costituzionale tedesca l'ha usata proprio contro le istituzioni europee: ha dichiarato ultra vires una sentenza della Corte di giustizia sul programma di acquisto di titoli della BCE. Per i giudici di Karlsruhe, Lussemburgo aveva oltrepassato le competenze che gli Stati gli avevano conferito. La Commissione europea rispose con una procedura d'infrazione contro la Germania, aperta nel giugno 2021 e chiusa nel dicembre dello stesso anno, dopo che il governo tedesco aveva riconosciuto per iscritto il primato del diritto europeo e l'autorità della Corte di giustizia. Le corti costituzionali rivendicano l'ultima parola; i governi, quando serve, la lasciano a Lussemburgo.

Anche la Corte italiana si è riservata un'ultima parola, i cosiddetti controlimiti: i principi fondamentali della Costituzione e i diritti inalienabili della persona non possono essere toccati dal diritto europeo. Li ha enunciati nel 1973, e nel 1984 ha definito «improbabile» il caso in cui servirebbero. Finora non li ha mai fatti scattare apertamente contro una norma europea. Nel caso Taricco, tra il 2017 e il 2018, è bastato evocarli perché la Corte di giustizia ammettesse un'eccezione a favore del principio di legalità dei reati e delle pene.

Anche questi limiti, però, nella Costituzione non sono scritti: li ha aggiunti la Corte, contro il diritto europeo dal 1973 e, dal 1988, con la sentenza n. 1146, anche contro le leggi di revisione, in nome dei «principi supremi». Per me anche questa dottrina è una finzione giuridica, come il primato, e ne parlo nel saggio «Il custode senza custodi».

Il problema è a monte. Se l'allargamento dell'articolo 11 è andato a sua volta oltre i poteri della Corte, i controlimiti sono una diga costruita sul terreno sbagliato. Prima di chiedersi dove si fermi il diritto europeo, viene da chiedersi da dove abbia avuto il diritto di entrare.

6. Nessuno ha chiesto ai popoli

In Italia il popolo non può chiedere un referendum sui trattati: l'articolo 75 lo esclude per le leggi che ne autorizzano la ratifica. Maastricht nel 1992, l'euro, Lisbona nel 2008: tutto è passato con leggi del Parlamento.

Le eccezioni sono due, e dicono molto. Nel 1989 un referendum di indirizzo approvò, con l'88% dei sì, la proposta di trasformare le Comunità in una vera Unione e di dare al Parlamento europeo un mandato costituente: era una domanda di principio, non su competenze precise. Nel 2001 il referendum confermativo sulla riforma del Titolo V approvò anche il nuovo articolo 117, che vincola le leggi all'ordinamento comunitario. Ma si votava su un pacchetto intero di riforme regionali, e alle urne andò il 34% degli elettori: ne parlo nel saggio «Il vincolo che non si ferma».

Il vincolo sul bilancio è entrato in Costituzione nel 2012, con una riforma approvata da più dei due terzi dei componenti di entrambe le Camere: in quel caso, dice l'articolo 138, il referendum non si può nemmeno chiedere. La storia di quella riforma è nel saggio «Il vincolo che non si ferma».

Altrove si è chiesto. I danesi bocciarono Maastricht nel 1992; i francesi lo approvarono di misura pochi mesi dopo. I danesi tornarono a votare nel 1993 e dissero sì, ottenute alcune esenzioni. Nel 2005 francesi e olandesi respinsero la Costituzione europea. Gli irlandesi dissero no a Nizza nel 2001 e a Lisbona nel 2008; in entrambi i casi tornarono alle urne l'anno successivo, ottenute alcune garanzie, e approvarono i trattati.

Una cessione di sovranità su moneta, commercio e bilancio meritava una domanda esplicita, materia per materia. Non è mai stata fatta.

Le obiezioni, e che cosa resta

• «Senza il primato il mercato unico non funzionerebbe.» È probabile. Ma se una regola è indispensabile, la si scrive nei trattati e la si sottopone al voto. Non la si lascia a una sentenza.
• «La Corte costituzionale ha solo interpretato la Costituzione in modo evolutivo.» L'interpretazione evolutiva ha un limite: il testo. Quando una norma sulla pace diventa la base della politica monetaria, quel limite è stato superato. Non lo dico per fedeltà ai costituenti: la terra, come scriveva Jefferson, appartiene ai vivi. Ma proprio per questo a cambiare la Costituzione devono essere i vivi, con una revisione votata, non quindici giudici con un avverbio.
• «Dal 2001 i vincoli europei sono scritti nella Costituzione, e il popolo li ha approvati con un referendum.» L'obiezione restringe la tesi meno di quanto sembri. L'articolo 117 pone un limite al legislatore, non autorizza nuove cessioni, e la stessa Corte costituzionale dice che il fondamento resta l'articolo 11. Lo spiego nel saggio «Il vincolo che non si ferma».
• «Il Parlamento rappresenta i cittadini, e ha ratificato tutto.» È l'obiezione più forte. Ma è la stessa rappresentanza che nel saggio precedente ho definito una cambiale in bianco. L'articolo 1 dice che la sovranità appartiene al popolo, e subito dopo la chiude nelle forme e nei limiti della Costituzione, dove, come ho scritto, sta tutta la distanza tra la parola e la cosa. Cederla è il punto in cui quella distanza diventa massima: è proprio la decisione che un rappresentante non dovrebbe poter prendere da solo.

Uscire dall'Unione non è la tesi di questo saggio. La tesi è che ogni cessione di sovranità avrebbe dovuto avere un fondamento chiaro e un consenso esplicito, e che in Italia non ha avuto né l'uno né l'altro. Un'Unione costruita chiedendo ai popoli sarebbe forse più lenta, ma sarebbe finalmente loro. Al popolo italiano, però, nessuno ha mai chiesto se la voleva così.