Introduzione: chi controlla il controllore

Nei saggi precedenti mi sono chiesto chi decide davvero, chi ha deciso che a decidere fosse qualcun altro e che cosa fa, una volta entrato, il vincolo europeo. Dal secondo saggio in poi, quasi ogni strada portava allo stesso palazzo: la Corte costituzionale. È stata lei ad allargare l'articolo 11 fino a farci entrare il mercato, e ad aprire la porta da cui i governi hanno poi fatto passare la moneta. È stata lei a dire ai giudici di lasciare da parte le leggi italiane in contrasto con quelle europee. È stata lei a stabilire che perfino la revisione della Costituzione ha dei limiti, e che quei limiti li fissa lei.

Questo saggio non mette in dubbio che serva un giudice delle leggi. Una Costituzione senza nessuno che la faccia rispettare sarebbe un foglio di buone intenzioni. La domanda è un'altra, ed è antica: «Quis custodiet ipsos custodes?», chi sorveglierà i sorveglianti? Giovenale, che la scrisse nelle Satire, parlava d'altro: dei guardiani messi a sorvegliare le mogli. Ma la domanda vale anche per le istituzioni, e per la Corte la risposta, oggi, è semplice: nessuno.

1. Chi la sceglie

La Corte è composta da quindici giudici. L'articolo 135 della Costituzione dice come si scelgono: «per un terzo dal Presidente della Repubblica, per un terzo dal Parlamento in seduta comune e per un terzo dalle supreme magistrature ordinaria ed amministrative». Restano in carica nove anni e non possono essere nominati di nuovo.

Il popolo non ne sceglie nessuno. Cinque li nomina un Presidente che il popolo non elegge, cinque il Parlamento, cinque li eleggono i magistrati della Cassazione, del Consiglio di Stato e della Corte dei conti. È la stessa catena che nel primo saggio avevo descritto per il governo: il popolo vota una volta, e da lì in poi ogni scelta si allontana di un passo.

Per i giudici di nomina parlamentare servono maggioranze ampie: i due terzi dei componenti nei primi tre scrutini, i tre quinti dal quarto in poi. In teoria questo obbliga maggioranza e opposizione a cercare figure di garanzia. In pratica produce lunghe trattative. Nel dicembre 2015 il Parlamento ha eletto tre giudici in una sola seduta: per uno dei seggi era il trentaduesimo scrutinio, dopo trentuno votazioni andate a vuoto. Nel febbraio 2025 ne sono stati eletti quattro, grazie a un accordo tra i partiti: uno dei seggi era vacante da quindici mesi ed era al quattordicesimo scrutinio. Non è un difetto di questa o quella maggioranza: è il meccanismo, che rischia di trasformare una garanzia in una trattativa fra partiti.

2. Nessuno la può correggere

L'articolo 137 è netto: «Contro le decisioni della Corte costituzionale non è ammessa alcuna impugnazione.» Non esiste un giudice sopra di lei. Se sbaglia, le strade sono due. La prima è che cambi idea da sola, cosa che accade, ma solo quando e come vuole lei. La seconda è che il Parlamento cambi la Costituzione con la procedura dell'articolo 138. È successo nel 1999, quando nell'articolo 111 furono inseriti i principi del giusto processo, dopo una sentenza del 1998 che aveva fatto discutere.

Ma anche questa seconda strada passa dalla Corte. Nel 1988, con la sentenza n. 1146, la Corte ha stabilito che esistono principi che «non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale», e che a controllarlo deve essere lei: negarle questo potere significherebbe considerare il sistema delle garanzie «difettoso o non effettivo». Quali siano questi principi supremi, la sentenza non lo elenca. Li riconosce, caso per caso, la Corte.

La Costituzione pone un solo limite espresso alla revisione: l'articolo 139, la forma repubblicana. L'articolo 134 affida alla Corte il giudizio sulla «legittimità costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge», senza dire nulla delle leggi che modificano la Costituzione stessa. Sostengo che la Corte non abbia il potere di giudicarle. Le è stato affidato il compito di misurare le leggi sulla Costituzione, non di misurare la Costituzione su principi che sceglie lei. Quando una maggioranza qualificata del Parlamento, ed eventualmente il popolo con il referendum, cambiano la Costituzione, sopra di loro non dovrebbe esserci nessun altro. Con la sentenza del 1988 la Corte si è messa lì.

Perfino l'unico limite scritto, a rigore, non protegge se stesso. L'articolo 139 non dice di essere immodificabile: con la procedura del 138 lo si potrebbe abrogare, e poi cambiare la forma repubblicana. È l'ipotesi della revisione «a due tempi», o doppia revisione. Dietro c'è un rompicapo noto alla teoria del diritto, discusso fra gli altri dal giurista danese Alf Ross in un saggio del 1969: se una norma sulla revisione possa modificare se stessa. Molti costituzionalisti, a cominciare da Costantino Mortati, respingono questa ipotesi e sostengono che il 139 sia implicitamente immodificabile. Ma se i costituenti avessero voluto un articolo intoccabile, avrebbero potuto scriverlo. Altrove è stato fatto: la Costituzione dell'Honduras del 1982, all'articolo 374, stabilisce che non possono essere riformati «en ningún caso» l'articolo sulla revisione e «el presente artículo», cioè se stesso. I nostri costituenti non l'hanno scritto, e per me è stato un bene: nessuna generazione dovrebbe vincolare per sempre quelle che verranno, perché la terra, come scriveva Jefferson, appartiene ai vivi. Il lucchetto che loro non hanno messo, di fatto, lo ha messo la Corte con la sentenza del 1988, ricavandolo dal silenzio del testo. E se un giorno il Parlamento ci provasse, a decidere se il lucchetto regge sarebbe ancora lei.

Finora non ha mai annullato una legge di revisione costituzionale. Ma il potere se l'è riservato, e un potere riservato pesa anche quando non si usa: chi scrive una riforma sa che l'ultima parola non sarà sua. Il teorico del diritto Riccardo Guastini ha giudicato l'argomentazione di quella sentenza «molto carente, per non dire inesistente».

3. I poteri che si è data

La legge che regola la Corte, la n. 87 del 1953, pone un confine preciso al suo giudizio: esclude «ogni valutazione di natura politica e ogni sindacato sull'uso del potere discrezionale del Parlamento» (articolo 28). La Corte deve dire se una legge è conforme alla Costituzione, non se è una buona legge, e non può scriverla al posto delle Camere. Nei decenni, quel confine è stato spostato più volte.

Ai giudici. Con la sentenza Granital del 1984 la Corte ha stabilito che i giudici comuni devono applicare le norme comunitarie direttamente applicabili e lasciare da parte la legge italiana in contrasto, senza passare da lei. Eppure la Costituzione non dà alla Corte il potere di dire ai giudici come lavorare. Ciò che vincola tutti è la dichiarazione di illegittimità di una legge, che la fa cessare di avere efficacia (articolo 136). Granital non dichiara illegittima nessuna legge: affida a migliaia di giudici il compito di non applicarne una parte, caso per caso. Nel 1989 la Corte ha esteso quel compito anche agli uffici pubblici. La Costituzione dice che i giudici sono «soggetti soltanto alla legge» (articolo 101). Qui la regola non è scritta in nessuna legge: è una sentenza a ricavarla dall'articolo 11.

Al referendum. L'articolo 75 elenca le leggi su cui il popolo non può chiedere un referendum abrogativo: tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. Nel 1978, con la sentenza n. 16, la Corte ha aggiunto altri limiti, che individua «al di là della lettera dell'art. 75», parole sue. Eppure la legge costituzionale del 1953 le aveva affidato quel giudizio «ai sensi del secondo comma» dell'articolo 75, cioè di quell'elenco. Da allora decide lei, quesito per quesito, se il popolo può votare.

Alle leggi elettorali. Nel 2014 (sentenza n. 1) e nel 2017 (sentenza n. 35) la Corte ha dichiarato illegittime parti di due leggi elettorali, e in entrambi i casi ha avuto cura che ciò che restava fosse una legge applicabile subito, «complessivamente idonea a garantire il rinnovo, in ogni momento, dell'organo costituzionale elettivo», come scrisse nel 2014. In concreto ha consegnato al Paese una legge elettorale funzionante, diversa da quella approvata dal Parlamento. Nel primo saggio ho ricordato quella sentenza per ciò che diceva delle liste bloccate, e su quel punto la penso come la Corte; ma un conto è dichiarare illegittima una norma, un altro è decidere che cosa resta in piedi al suo posto. Il costituzionalista Roberto Bin scrisse nel 2014 che la Corte «sembra essersi riservata un potere di derogare alle regole processuali che delimitano i suoi poteri».

Al Parlamento. Nel 2018, sul caso Cappato, la Corte non ha deciso: ha rinviato la causa di quasi un anno, fino al 24 settembre 2019, per «consentire, nella specie, al Parlamento ogni opportuna riflessione e iniziativa». Una scadenza, in sostanza, che nessuna legge prevede. Il Parlamento non ha legiferato, e nel 2019 la Corte ha deciso da sola, prendendo a riferimento un'altra legge. Lo schema si è poi ripetuto sulla diffamazione a mezzo stampa e sull'ergastolo ostativo.

Al tempo. Per la Costituzione e per la legge del 1953 una norma dichiarata illegittima non si applica più dal giorno dopo la pubblicazione della sentenza, anche ai casi ancora aperti. Nel 2015, sulla cosiddetta Robin Hood tax, la Corte ha scritto che «è compito della Corte modulare le proprie decisioni, anche sotto il profilo temporale», e ha fatto valere la propria decisione solo per il futuro, citando l'equilibrio di bilancio. La legge era incostituzionale, ma chi aveva già pagato non è stato rimborsato.

Preso da solo, ciascuno di questi passaggi ha una giustificazione: l'inerzia del Parlamento, il bisogno di avere sempre una legge elettorale, i conti pubblici. Messi insieme, raccontano un organo che si è dato da solo poteri che nessun testo gli attribuisce. Il rischio lo ha indicato, a suo modo, anche l'allora presidente della Corte, Augusto Barbera, nella relazione annuale del marzo 2024: la Corte deve essere «custode della Costituzione», ma «altrettanto attenta a non costruire, con i soli strumenti dell'interpretazione, una fragile "Costituzione dei custodi"».

4. Le regole che si scrive da sola

Le sentenze della Corte sono pubbliche, con le loro motivazioni, e pubbliche sono le udienze. Ma tutto ciò che porta alla decisione resta chiuso nella camera di consiglio: la discussione, il voto di ciascun giudice, perfino il numero dei favorevoli e dei contrari. Una sentenza decisa all'unanimità e una decisa per un voto si presentano allo stesso modo, come decisione dell'intera Corte.

Il giudice che non è d'accordo non può dirlo. Se è il relatore, può solo chiedere di non scrivere lui la motivazione, e il presidente ne designa un altro. È una prassi costante, che la Corte fa poggiare sulle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte (articolo 20): regole che scrive e modifica da sola, l'ultima volta nel marzo 2026. La Costituzione, sulle opinioni dissenzienti, non dice nulla: non le vieta e non le impone. Nessuna legge le ha mai escluse. È stata la Corte a regolarsi così.

Nel dicembre 2023 l'ex vicepresidente Nicolò Zanon, uscito dalla Corte da un mese, ha criticato in pubblico una sentenza decisa quando era ancora giudice, facendo riferimento alla discussione in camera di consiglio. Pochi giorni dopo la Corte ha diffuso un comunicato: la riservatezza della camera di consiglio «è posta a garanzia della piena libertà di confronto tra i giudici e dell'autonomia e indipendenza della Corte», e la decisione «vincola l'intera Corte, compresi i giudici dissenzienti». Qualche mese dopo, in una lettera al quotidiano La Stampa, Zanon ha difeso l'opinione dissenziente come «uno strumento di libertà e, appunto, di dissenso».

Altrove si fa diversamente. Le opinioni dissenzienti si pubblicano alla Corte suprema degli Stati Uniti, alla Corte costituzionale tedesca, a quella spagnola, alla Corte europea dei diritti dell'uomo. In Italia se ne discute da decenni, in seminari organizzati dalla stessa Corte e in proposte di legge che non sono mai arrivate in fondo. Sabino Cassese, giudice costituzionale dal 2005 al 2014, ha raccontato di essere stato «uno dei quattro giudici favorevoli all'introduzione dell'opinione dissenziente». E ha scritto: «La Corte rimane, quindi, un soggetto oscuro, che non si può studiare, perché non si sa nulla sulla preparazione delle decisioni».

Il contrasto è evidente. In Parlamento i voti sono di regola palesi, e alla Camera il regolamento vuole che il voto finale su una legge sia registrato nome per nome: il popolo può sapere chi l'ha votata e chi no. La Corte che può annullare quella legge non dice nemmeno come ha votato al suo interno.

Le obiezioni, e che cosa resta

• «La Corte deve essere lontana dal voto: protegge proprio ciò che nessuna maggioranza può togliere.» È l'argomento più serio, e lo ha formulato bene Gustavo Zagrebelsky, che della Corte è stato presidente: alla Corte «spetta la difesa dei principi costituzionali sui quali "non si può votare"». Ma la nostra Costituzione principi su cui non si può votare non ne elenca, tranne la forma repubblicana, e ho spiegato perché per me è un bene che nemmeno quel limite sia scritto come intoccabile. Se a sceglierli è chi li applica, la Corte non difende la Costituzione: ne scrive un capitolo che nessuno ha votato.
• «Le scadenze al Parlamento e le leggi elettorali nascono dall'inerzia delle Camere.» È vero, e il Parlamento ha le sue colpe. Ma l'inerzia di un potere non trasferisce le sue competenze a un altro. La Costituzione dà alla Corte il potere di dichiarare illegittima una legge, non di scriverne una nuova né di dare scadenze alle Camere. Se il Parlamento non legifera, la Corte può annullare la norma incostituzionale, e lì il suo compito finisce: il resto spetta al legislatore, anche quando è lento.
• «Il controllo sulla Corte è la critica pubblica alle sue motivazioni.» Lo dice la Corte stessa, nel comunicato del 2023: le sue sentenze vanno valutate «per la maggiore o minore persuasività delle loro motivazioni». Ma una critica che non ha nessun effetto giuridico non è un controllo: è un'opinione.
• «Il Parlamento può sempre cambiare la Costituzione.» Può, ma con la sentenza del 1988 anche la revisione passa dal giudizio della Corte. Il cerchio si chiude sempre nello stesso punto.

Il punto, alla fine, è uno solo: oggi i confini della Corte li traccia la Corte stessa. È lei a decidere quali principi non si possono toccare, da quando valgono le sue sentenze, che cosa devono fare i giudici, e perfino se il dissenso dei suoi componenti può essere reso pubblico. L'organo che ha l'ultima parola sulla Costituzione è anche quello di cui il popolo sa meno. Giovenale chiedeva chi sorveglierà i sorveglianti. Quasi duemila anni dopo, la domanda aspetta ancora una risposta.